行政書士 令和5年 問1

明治8年太政官布告103号裁判事務心得の3条には、「民事の裁判に成文の法律なきものは［ ア ］に依り［ ア ］なきものは［ イ ］を推考して裁判すべし」という規定があり、民事裁判について「法の欠如」があるばあいに［ イ ］によるべきことがうたわれている。［ ウ ］の支配する刑法では罰則の欠如は当の行為につき犯罪の成立を否定する趣旨であるから、それは「法の欠如」ではない。ところが、民事裁判では、法の欠如があっても当事者に対して［ エ ］（フランス民法4条）をすることはできず（憲法32条参照）、また、当然に原告を敗訴にすることももちろん法の趣旨ではない。

（出典 団藤重光「法学の基礎〔第2版〕」から＜文章を一部省略した。＞）