第五章補則

行政事件訴訟法第44条（仮処分の排除）

出題試験:行政書士

この条の要点

色付きの語句は試験で問われる重要な語句です。

第44条（仮処分の排除）

行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事保全法（平成元年法律第九十一号）に規定する仮処分をすることができない。

建築確認の取消しを求める者が、本案訴訟の判決が出るまでの間に確認処分の効力を止める目的で、民事保全法上の仮処分を申し立てることは認められない。

正解と解説を見る

正解 ○

正しい。行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については、民事保全法に規定する仮処分をすることができないとされる。処分の効力を争うには行政事件訴訟法上の取消訴訟と執行停止の制度を用いる。民事保全の仮処分で公権力行為を止められない点が制度の棲み分けとして重要である。

学習ポイント：公権力の行使に当たる行為には民事保全法の仮処分は使えない。

第44条、関連：第25条

民事保全法上の仮処分が禁止されるのは私法上の法律関係に関する行為についてであり、行政庁の公権力の行使に当たる処分については例外的に仮処分を申し立てることができる。

正解と解説を見る

正解 ×

誤り。行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為については民事保全法の仮処分をすることができないとされている。禁止の対象はまさに公権力行為そのものであり、処分について例外的に仮処分を許す規定はない。禁止の射程を逆にした命題である。

学習ポイント：仮処分禁止はまさに公権力行為が対象。処分にも適用される。

第44条

第44条の内容は2問の〇×問題と1問の条文穴埋めで確認できます。