行政書士 平成25年 問43

「本件地位確認の訴え（※） は、［ ア ］のうちの公法上の法律関係に関する確認の訴えと解することができるところ、原告らは、改正省令の施行前は、一般販売業の許可を受けた者として、郵便等販売の方法の一態様としてのインターネット販売により一般用医薬品の販売を行うことができ、現にこれを行っていたが、改正省令の施行後は、本件各規定の適用を受ける結果として、第一類・第二類医薬品についてはこれを行うことができなくなったものであり、この規制は［ イ ］に係る事業者の権利の制限であって、その権利の性質等にかんがみると、原告らが、本件各規定にかかわらず、第一類・第二類医薬品につき郵便等販売の方法による販売をすることができる地位の確認を求める訴えについては、・・・本件改正規定の［ ウ ］性が認められない以上、本件規制をめぐる法的な紛争の解決のために有効かつ適切な手段として、［ エ ］を肯定すべきであり、また、単に抽象的・一般的な省令の適法性・憲法適合性の確認を求めるのではなく、省令の個別的な適用対象とされる原告らの具体的な法的地位の確認を求めるものである以上、この訴えの法律上の争訟性についてもこれを肯定することができると解するのが相当である（なお、本件改正規定の適法性・憲法適合性を争うためには、本件各規定に違反する態様での事業活動を行い、業務停止処分や許可取消処分を受けた上で、それらの［ ウ ］の抗告訴訟において上記適法性・憲法適合性を争点とすることによっても可能であるが、そのような方法は［ イ ］に係る事業者の法的利益の救済手続の在り方として迂遠であるといわざるを得ず、本件改正規定の適法性・憲法適合性につき、上記のような［ ウ ］を経なければ裁判上争うことができないとするのは相当ではないと解される。）。

したがって、本件地位確認の訴えは、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして、［ エ ］が肯定され、法律上の争訟性も肯定されるというべきであり、本件地位確認の訴えは適法な訴えであるということができる。」（東京地判平成22年3月30日判例時報2096号9頁）