第二章保全命令に関する手続／第四節　保全取消し

民事保全法第40条（保全異議の規定の準用等）

出題試験:司法書士

この条の要点

色付きの語句は試験で問われる重要な語句です。

第40条（保全異議の規定の準用等）

第二十七条から第二十九条まで、第三十一条及び第三十三条から第三十六条までの規定は、保全取消しに関する裁判について準用する。ただし、第二十七条から第二十九条まで、第三十一条、第三十三条、第三十四条及び第三十六条の規定は、第三十七条第一項の規定による裁判については、この限りでない。

②前項において準用する第二十七条第一項の規定による裁判は、保全取消しの申立てが保全命令を発した裁判所以外の本案の裁判所にされた場合において、事件の記録が保全命令を発した裁判所に存するときは、その裁判所も、これをすることができる。

事情の変更を理由とする保全取消しの申立てについても、口頭弁論又は当事者双方が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ決定をすることができない。

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正解 ○

正しい。保全取消しに関する裁判には保全異議に関する規定が準用され、双方が立ち会える審尋期日を経ることの要件も準用される。ただし本案の訴えの提起を命ずる裁判についてはこれらの規定が準用されないという限定があり、どの類型の取消し裁判に準用されるかを分けて押さえる必要がある。

学習ポイント：事情変更の取消しには双方立会期日の規定が準用。本案訴え提起命令には準用されない。

第40条1項、関連:第29条

債務者の申立てに基づき債権者に本案の訴えの提起を命ずる裁判をする場合にも、保全異議に関する審尋期日の規定が準用され、口頭弁論又は双方が立ち会える審尋の期日を経なければならない。

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正解 ×

誤り。保全取消しに関する規定の準用については、本案の訴えの提起を命ずる裁判には審尋期日経過の規定等が準用されないとする除外がある。本案訴え提起命令は保全命令の実質審査とは性質が異なり対審を必須としないためである。準用の除外範囲を読み落とすと誤る。

学習ポイント：本案訴え提起命令には審尋期日規定が準用されない。準用の除外範囲を押さえる。

第40条1項ただし書、関連:第29条・第37条1項

第40条の内容は2問の〇×問題と1問の条文穴埋めで確認できます。